العقد يقوم على الإرادة، أي تراضي المتعاقدين، والإرادة يجب أن تتجه إلى غاية مشروعة، فللعقد ركنان: التراضي والسبب، أما المحل فهو ركن من الالتزام لا في العقد، ولكن أهميته لا تظهر إلا في الالتزام الناشئ من العقد، فالمحل يبحث عادة ضمن أركان العقد. وقد يتطلب القانون في بعض العقود توافر بعض الشروط الشكلية كالكتابة في البيوع الواردة على العقارات، كما أن التسليم يعد شرطا إضافيا في العقود العينية الرهن الحيازي و العارية.
المشرع المغربي في حصر أركان العقد في:
1. الأهلية للالتزام
2. تعبير صحيح عن الإرادة يقع على العناصر الأساسية للالتزام.
3. شيء محقق يصلح لأن يكون محلا للالتزام.
4. سبب مشروع للالتزام.
من خلال هذا التحديد يتضح أن المشرع المغربي وسيرا على نهج المشرع الفرنسي قد اعتبر بدوره الأهلية كركن من أركان العقد مع أن الاتجاه الغالب في الفقه والتشريع المعاصر قد استقر على جعل الأهلية شرطا من شروط صحة التراضي .
المبحث الأول: التراضيLe consentement
التراضي لا يقوم إلا بوجود إرادتين متوافقتين. ووجودهما يكفي لوجود العقد ولكنه لا يكفي لصحته، فيجب أن يكون رضاء كل من المتعاقدين صحيحاً غير مشوب بعيب من عيوب الرضا.
المطلب الأول: وجود التراضي
يقصد بالتراضي انصراف إرادة الطرفين إلى إنتاج الأثر القانوني المرغوب فيه. ففي عقد البيع مثلا إذا ارتضى البائع البيع و ارتضى المشتري الشراء، حصل التقابل بين الطرفين. ولحصول مثل هذه العملية لا بد أن يكون هناك تعبير عن هذه الإرادة في شكل إيجاب من طرف و وأن يقابله تعبير آخر في شكل قبول من طرف آخر وان يتم الاقتران بين الإرادتين.
الفقرة الأولى: صور التعبير عن الإرادة
التعبير عن الإرادة هو الإفصاح عن الإرادة التي تنطوي عليها النفس ، والأصل هو أن التعبير عن الإرادة لا يخضع لشكلية معينة. فالإرادة الكامنة في النفس لا بد من الإفصاح عنها حتى يعتد بها قانوناً، فالتعبير هو المظهر الخارجي للإرادة، وهذا التعبير قد يكون صريحاً وقد يكون ضمنياً.
ويكون التعبير صريحا إذا تم الإفصاح عن الإرادة بطريقة مباشرة بوسيلة تكشف عنها حسب المألوف بين الناس في تعاملاتهم؛ كالمشافهة باللسان، بالهاتف، بالإشارة غير المبهمة أو الإشارة المعتبرة الشائعة بين الناس ولو صدرت من غير الأخرس إذا تعارف الناس على دلالتها كهز الرأس أفقيا كدليل على القبول أو هز الكتف للرفض. وقد يكون التعبير أيضا بالكتابة في محرر أو إعلان أو بإيفاد رسول لا يكون نائباً. كما أن عرض تاجر لسلعة بثمن معين يعد تعبيرا صريحا عن الإرادة.
أما التعبير الضمني، فهو الإفصاح عن الإرادة بطريقة غير مباشرة أي بوسيلة لا تتفق مع المألوف بين الناس. فبقاء المستأجر في العين المؤجرة بعد انتهاء الإيجار دليل على أنه يريد تجديد عقد الإيجار ضمناً، فهو إذن قبول ضمني. كما أن صاحب سيارة أجرة الذي يقف في المكان المخصص لنقل الأشخاص يعد دليلا على رغبته في تقديم خدماته للزبناء، فهو إيجاب ضمني.
لكن السؤال الذي يطرح يتعلق بمدى اعتبار السكوت تعبيرا عن الإرادة؟ السكوت في الأصل، يعتبر موقفا سلبيا لا يمكن أن يكون تعبيراً عن الإرادة بالنسبة إلى الإيجاب لا على وجه صريح ولا على وجه ضمني لكونه عدماً. وفي هذا الصدد قرر فقهاء الشريعة قاعدتهم المعروفة " لا ينسب لساكت قول". فالبائع الذي يعرض بضاعة وعليها ثمنها لا يوصف بأنه أوجب عن طريق السكوت لأنه ليس بساكت بل اتخذ موقفا ايجابيا صريحا وهو عرض البضاعة مع الثمن فقد أوجب بقلمه بدل لسانه بكتابة الثمن ونطق بيده بعرض السلعة للجمهور، فهناك أفعال لا تقل دلالة على الألفاظ في التعبير عن الإرادة.
لكن هناك حالات استثنائية يعتبر فيها السكوت بمثابة قبول للإيجاب وهو ما يعرف بالسكوت الملابس، وذلك بالنظر إلى الظروف التي لابسته كما في الحالات الآتية.
1ـ حالة التنفيذ اضمني للعقد: ففي الحالة التي يقبل فيها الشخص على تنفيذ عقده دون تحفظ منه فإنه يعتبر قابلا للعرض .
2ـ إذا وجد تعامل سابق بين الطرفين واتصل الإيجاب بهذا التعامل، فان السكوت يعتبر قبولاً.
مثال ذلك أن يرسل تاجر التقسيط طلب بضاعة من تاجر الجملة الذي يتعامل معه ويسكت هذا الأخير عن الرد فيعتبر سكوته قبولاً منه للطلب وينعقد العقد. وفي ذلك ينص الفصل 25 من ق.ل.ع على أن" السكوت عن الرد يكون بمثابة القبول إذا تعلق الإيجاب بمعاملات سابقة بدأت فعلا بين الطرفين.
3ـ إذا كانت طبيعة المعاملة أو العرف تجعل السكوت عن الرفض قبولاً فانه يعتبر كذلك في حكم القانون. مثال ذلك أن يرسل البنك كشفاً بالحساب إلى عميله فيسكت عن الاعتراض عليه مدة كافية، اعتبر ذلك قبولاً منه لهذا الحساب.


الفقرة الثانية: تطابق الإرادتين
المقصود بتطابق الإرادتين، أو التراضي، هو اقتران الإيجاب بقبول مطابق له. إذ أنه يلزم لتمام العقد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين، فعناصر التراضي هي الإيجاب والقبول. وقد تسبق ذلك مرحلة الدعوة للتعاقد:
أولاًـ الدعوة إلى التعاقد:

الدعوة إلى التعاقد:appels d’offres
هذه الدعوة هي بدورها لا ترقى إلى مرتبة الإيجاب لكنها أكثر قوة من مجرد الدعوة إلى التفاوض، ذلك لأنها تقدم اقتراحا بإبرام عقد محدد بنوعه فقط ودون تحديد لكافة عناصره الأساسية. ومثال ذلك الإعلانات التي تنشرها الصحف اليومية المتعلقة بالبيوع والمزايدات والمناقصات، وبصفة عامة، فإن كل عرض لا يتضمن العناصر الأساسية للتعاقد هو دعوة للتعاقد.
الأصل أن المتفاوض يتمتع بالحق والحرية التامة في الرجوع عنها دون أن يترتب عن ذلك أية مسؤولية، اللهم إذا أمكن اعتبار رجوعه خطأ تتولد عنه المسؤولية التقصيرية.
ثانيا: الإيجاب والقبول
1: الإيجاب L’offre
1.1. مضمون الإيجاب
الإيجاب هو التعبير البات الذي يصدر عن إرادة شخص يتجه به إلى شخص آخر يعرض عليه التعاقد على أسس أو بشروط معينة. فهو الإرادة الأولى للتعاقد، كما لو عرض شخص سلعة معينة في متجره ووضع عليها الثمن المحدد لها، فتناول الزبائن لهذه البضاعة وأداء ثمنها ينشأ عنه عقد البيع. والإيجاب قد يكون موجها لشخص محدد وقد يكون موجها للجمهور؛ ففي الحالات التي لا يكون فيها لشخصية القابل أي اعتبار في العقد فإن الإيجاب يكون في الغالب موجها للجمهور، أما إذا كان العقد قائما على الاعتبار الشخصي فإنه يلزم أن يقبل العرض من قبل ذلك الشخص الموجه إليه الإيجاب.



1.2.آثار الإيجاب
تختلف آثار الإيجاب باختلاف نوعيته، فقد يكون محددا بأجل قد يكون مطلقا.
فالحالة الأولى (الإيجاب الملزم): تتمثل في أن اقتران الإيجاب بميعاد يجعله ملتزما بهذا الإيجاب إزاء الموجب له إلى حدود انصرام هذا الأجل، وهو ما يوحي به نص الفصل 29 من قانون الالتزامات والعقود من أن العقد يصبح قائما ومنتجا لأثاره إذا عبر الموجب له عن قبوله خلال الأجل الذي ضربه حتى ولو عدل هذا الأخير عن إيجابه قبل انتهاء هذا الأجل.
الحالة الثانية (الإيجاب غير الملزم): في الحالة التي لا يحدد فيها الموجب أجلا لإيجابه، فإنه يظل ملتزما بإيجابه خلال مدة معقولة كافية لوصول رد الموجب له إلى الموجب.
1.3. سقوط الإيجاب:
يسقط الإيجاب بعد اتصاله بعلم من وجه إليه بأحد الأسباب التالية:
1- يسقط الإيجاب برفضه ممن وجه إليه، سواء كان الإيجاب ملزما أو غير ملزم.
2- يسقط أيضا بتعديل شروط العقد من طرف من وجه إليه وفي هذه الحالة يتحول القبول إلى إيجاب جديد يستوجب بدوره صدور القبول من الموجب الأول .
3- يسقط الإيجاب الملزم بانقضاء الأجل الذي التزم فيه الموجب صراحة بالبقاء على إيجابه أو ضمنا إذا كان الإيجاب قد تم عن طرق المراسلة.
4- يسقط الإيجاب بموت الموجب أو فقد أهليته بعد صدور الإيجاب عنه وعلم الطرف الأخر بذلك قبل موافقته على العرض مما يعني أن القبول إذا صدر قبل علم القابل بموت الموجب أو فقد أهليته فإن الالتزام بالإيجاب ينتقل إلى ورثة الموجب.

2 - القبول: L’acceptation
1.1. مضمون القبول
القبول هو التعبير البات عن إرادة الطرف الذي وجه إليه الإيجاب برضاه بإبرام العقد بالشروط الواردة في الإيجاب. فهو الإرادة الثانية في العقد.
الأصل هو حرية التعاقد أو عدم التعاقد، فإذا وجه الإيجاب فإن الطرف الموجه إليه يكون حراً في أن يقبل هذا الإيجاب أو يرفضه، إلا أن هذه الحرية ليست مطلقة دائماً وإنما هي مقيدة بعدم التعسف في استعمال رخصة الرفض وذلك إذا كان هو الذي دعا الموجب إلى التعاقد بعد أن حدد شروطه، فلا يجوز له أن يرفض القبول في هذه الحالة إلا لسبب مشروع. وذلك كما في حالة بعض التجار الذين يعرضون على الناس التعاقد من خلال فتح المطاعم والفنادق لاستقبال الزبائن، فالعرض من هؤلاء يعتبر دعوة للتعاقد لا إيجاباً، فان استجاب الناس للدعوة كانت الاستجابة إيجاباً لا يحق لصاحب الدعوة أن يرفضه إلا لسبب مشروع وإلا عد متعسفاً في استعمال هذا الرفض وتحققت مسؤوليته.
1.2. شروط القبول
يشترط في القبول حتى ينتج أثره القانوني أي حتى ينعقد به العقد ما يأتي:
ـ يجب أن يصدر القبول والإيجاب لا يزال قائماً، فان حدد للإيجاب أجل صراحة أو ضمناً وجب أن يصدر القبول قبل انتهائه، أما في مجلس العقد فيجب أن يصدر قبل انفضاضه، فإذا انفض المجلس فان القبول الذي يأتي بعد ذلك يعتبر إيجاباً جديداً للطرف الآخر، له يقبله أو يرفضه.
ـ القبول لا يعتد به إلا إذا جاء مطابقاً للإيجاب مطابقة تامة. فإذا صدر القبول وكان معلقا على شرط أو مقيدا بقيد، فلا يعد قبولاً منتجاً يتم به التعاقد. وهذا ما يوحي به المشرع المغربي بقوله في الفصل 27 من قانون الالتزامات والعقود" الرد المعلق على شرط أو المتضمن قيدا يعتبر بمثابة رفض للإيجاب متضمنا إيجابا جديدا". كما أنه إذا تضمن القبول إي تعديل للإيجاب في مسألة جوهرية أو ثانوية فلا ينعقد العقد.
3 ـ اقتران الإيجاب بالقبول
الاقتران يعني هنا تحديد اللحظة الزمنية التي يتصل فيها الإيجاب والقبول فينعقد العقد، فهو عبارة عن ارتباط الإرادتين الذي يتم فيه العقد. و ينبغي في هذا المجال التفرقة بين حالتين: التعاقد بين حاضرين أي في مجلس العقد والتعاقد بين غائبين.
1.1. التعاقد بين حاضرين (مجلس العقد)
المقصود بمجلس العقد الوقت الذي يظل فيه العاقدان منشغلين بالتعاقد، بحيث لا تكون هناك فترة زمنية فاصلة بين صدور القبول وعلم الموجب به، ويكون في صورتين أولهما اجتماع الطرفين في مكان واحد يتحد فيه مجلس العقد حقيقة وثانيهما أن يتحد المجلس حكما إذا كان بينهما اتصال مباشر يجعل الموجب يعلم بالقبول فور صدوره رغم اختلاف المكان كما في التعاقد عبر الهاتف أو أية وسيلة مشابهة. ففي هذه الحالة فإن العقد ينعقد متى صدر القبول قبل أن ينفض المجلس. و هكذا فقد اعتبر المشرع المغربي الإيجاب الموجه لشخص حاضر من غير تحديد ميعاد كان لم يكن إدا لم يقبل على الفور من الطرف الآخر .
1.2. التعاقد بين غائبين
هذا التعاقد له أهمية بالغة سواء على مستوى المعاملات المدنية أو التجارية بين الأفراد داخل البلد الواحد أو بالنسبة للمقيمين في بلدان مختلفة. يكون التعاقد بين غائبين، -أي بين شخصين لا يجمعهما مجلس واحد-، إما عن طريق البريد أو الهاتف أو بواسطة رسول، وهذا يعني أنه يمر وقت من الزمن بين صدور القبول وعلم الموجب بالقبول، ويثار التساؤل عن تحديد وقت انعقاد العقد هل هو وقت صدور القبول أم وقت علم الموجب به أم غير ذلك، وهناك أربع نظريات فقهية بهذا الشأن هي:
نظرية إعلان القبول:Déclaration de l’acceptation
ومفادها أن العقد يتم بإعلان القبول وقبل أن يصل إلى علم الموجب ففي هذه اللحظة اقترن الإيجاب بالقبول وهذا كل ما يشترط لانعقاد العقد، وهذا ما يتوافق مع سرعة المعاملات وخاصة التجارية منها. ويعاب عنها أنه يصعب إثبات الوقت الذي حصل فيه القبول على وجه التحديد.
نظرية تصدير القبول:L’expédition de l’acceptation
أنصار هذه النظرية يعتبرون أن العقد ينعقد بتصدير القبول، أي بوضع الجواب في صندوق البريد ولا تفترق عن النظرية السابقة إلا في التأكد من أن القبول أصبح باتاً، خاصة وأن التصدير يعني القبول النهائي للموجب له ولا يبقى له مجال لاسترداد الرسالة التي وقع تصديرها. لكن هناك من ينتقد هذه النظرية على اعتبار أن الرسالة تبقى ملكا للمرسل طالما لم تصل إلى المرسل إليه وبذلك يمكنه أن يسحبه من مصلحة البريد.
نظرية تسلم القبول:La réception de l’acceptation
بموجب هذه النظرية ينعقد العقد بمجرد وصول القبول إلى الموجب بغض النظر عن علمه فالوصول قرينة على علمه وهي تتشابه مع نظرية العلم.
نظرية العلم بالقبول:Système de l’information
هذه النظرية ترى أن العقد لا ينعقد إلا إذا وصل القبول إلى علم الموجب. وتتفق هذه النظرية مع القواعد العامة في أن التعبير عن الإرادة سواء كان إيجابا أم قبولاً لا يحدث أثره إلا باتصاله بعلم من وجه إليه.
أما عن موقف المشرع المغربي من هذه النظريات الأربعة، فيلاحظ أنه بالرجوع إلى الفصل 24 من ق.ل.ع. نجده ينص على أن العقد الحاصل بالمراسلة يكون تاما في الوقت الذي يرد فيهما من تلقى الإيجاب بقبوله. هذا يدل على أن المشرع المغربي أخد بنظرية الإعلان، غير أن ملاحظة الفصل 30 من ق.ل.ع تفيد بأن الإيجاب المطلق في التعاقد عن طريق المراسلة يستوجب ضرورة توصل الموجب بالقبول داخل الأجل المناسب لوصول الرسائل في الأحوال العادية، وإذا تعطلت الرسالة أو ضاعت في الطريق فإن العقد لا يلزم الموجب ولصاحب المصلحة في إبرام العقد أن يراجع الجهة المسؤولة عن الضياع أو التعطل وفقا لقواعد المسؤولية التقصيرية المبنية على الخطأ الواجب الإثبات. من هنا يتضح بأن المشرع المغربي وإن كان قد أخد بنظرية الإعلام إلا أنه قد جعل من وصول الرد بالقبول إلى الموجب قبل انصرام الأجل المعقول شرطا لتمام العقد.
تجدر الإشارة إلى أن تحديد زمان ومكان انعقاد العقد ـ له أهمية كبيرة من الناحية العملية وتتضح بشكل جلي في تحديد المسائل التالية:
ـ الوقت الذي يجوز للموجب أن يعدل عن إيجابه غير الملزم وكذلك الأمر بالنسبة للقابل.
ـ تترتب أثار العقد من تاريخ إبرامه كانتقال ملكية المنقول المعين بالذات أو حق المشتري في الثمار.
ـ تحديد مكان انعقاد العقد له أهمية في تحديد المحكمة المختصة بالنظر في نزاع بشأنه، فالمحكمة المختصة هي المحكمة التي تم في دائرتها العقد